奶粉違法廣告案件如何辦理？——關於新《廣告

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奶粉違法廣告案件如何辦理？——關於新《廣告法》第二十條理解與適用的探討上海市工商局檢查總隊何書中第二十條禁止在大眾傳播媒介或者公共場所發布聲稱全部或者部分替代母乳的嬰兒乳制品、飲料和其他食品廣告。在新《廣告法》實施過程中，關於第二十條如何適用，實踐中出現了兩種不同的執法案例，這兩種不同的執法案例代表不同辦案人員對該法條截然不同的理解。究竟孰是孰非？筆者不揣淺陋，將兩個案例縮編如下，並嘗試分析辦案人員的辦案邏輯，同時提出自己的看法，以求教於方家。一、案例簡介案例一：違法事實：A公司在app上發布的“德國愛他美Aptamil Pre初段嬰兒奶粉”廣告中，使用了“Aptamil Pre適合初生嬰兒，營養成分和母乳無限接近，可與母乳混合餵養”、“只含有乳清蛋白，不含蔗糖和澱粉，成分酷似母乳”等產品宣傳用語。定性處罰：甲區工商辦案人員認為，當事人對該款奶粉介紹時聲稱營養成分和母乳無限接近，“無限”一詞表明其與母乳幾乎毫無差別，該用語實則是暗示其奶粉可以替代母乳，誤導了消費者。當事人的上述行為屬於《廣告法》第二十條所指行為，對當事人作出了責令停止發布廣告並處二十萬元罰款的處罰。案例二：違法事實：B公司在發布的“雅培親體系列1段進口奶源金裝喜康寶1200g盒裝嬰兒寶寶奶粉”網頁廣告中含有“雅培親體配方創新3大雅培親體科技，親和寶寶體質 1、雅培親體保護72mg/L核苷酸科學提供寶寶成長所需的重要抵抗力營養素，幫助提高寶寶自身保護力 2、雅培親體倍智 DHA+葉黃素特定比例的DHA與葉黃素組合 3、雅培親體吸收POF脂類組合不添加棕櫚油，促進關鍵營養素吸收，腸胃輕松無負擔超過60%的營養成分優化”等內容，且上述嬰兒乳制品是針對0到6個月的嬰兒的奶粉。定性處罰：乙區工商辦案人員認為，當事銷售的“雅培親體系列1段進口奶源金裝喜康寶1200g盒裝嬰兒寶寶奶粉”是針對0到6個月的嬰兒的奶粉，系替代母乳的嬰兒乳制品，上述網頁中的內容已經超出了商品本身基本信息，進入了廣告宣傳範圍。當事人的上述行為違反了《廣告法》第二十條的規定，對當事人作出了責令停止發布廣告並處二十萬元罰款的處罰。二、案例解析仔細分析新《廣告法》第二十條可以發現，構成第二十條所指違法行為的要件有三個：一是在大眾傳播媒介或者公共場所發布了廣告；二是宣傳的商品屬於嬰兒乳制品、飲料或其他食品；三是宣傳內容涉及聲稱全部或者部分替代母乳的內容。兩個案例中廣告發布載體分別為app和電腦網頁。均符合要件一。據筆者查詢，不同品牌奶粉的段次並不完全一致，但上述兩個案例中兩種奶粉適用對象均是0到6個月的嬰兒。均符合要件二。至此，我們可以看出，兩個案例定性的分歧在對第二十條構成要件三的認定上。這個分歧也反映了不同辦案人員對第二十條的不同理解，從而導致了執法實踐上的差異。案例一的辦案人員在定性部分將“聲稱全部或者部分替代母乳”的宣傳內容進行了著重論述，將該要件作為構成第二十條所指違法行為的必備要件。案例二的辦案人員在定性部分則對宣傳內容是否屬於“聲稱全部或者部分替代母乳”的內容沒有作出判斷，僅表示宣傳內容超出了商品本身基本信息，屬於廣告。然而，從普通人的一般理解來看，案例二中的宣傳內容不屬於聲稱全部或者部分替代母乳的內容，換句話說，該宣傳內容不屬於明示或暗示該款奶粉可以替代母乳的內容。由此看出，案例二的辦案人員應當是認為“聲稱全部或者部分替代母乳”並非必備要件。同樣的法條內容，為何會造成這樣的理解差異？筆者通過查閱相關法律法規和釋義，以及自己對法條的理解，嘗試分析兩個案例中辦案人員當時的辦案邏輯。在國家工商總局廣告監督管理司編著的《中華人民共和國廣告法釋義》（以下簡稱《釋義》）一書中，作者寫到，“本條是關於聲稱‘替代母乳’嬰兒食品廣告的禁止性規定”、“《母乳代用品銷售管理辦法》規定，禁止發布母乳代用品廣告”、“關於聲稱全部或部分替代母乳的嬰兒乳制品、飲料和其他食品的理解。不僅直接明確的‘聲稱’可以替代母乳屬於禁止的範圍，而且包括以各種形式暗示其商品可以全部或部分替代母乳”、“關於本條‘嬰兒食品’中的嬰兒年齡段範圍問題。為鼓勵母乳餵養，參考《食品安全國家標準嬰兒配方食品》（GB10765—2010）中對於嬰兒年齡的界定，本條的嬰兒年齡段為0—12月齡”。1995年頒布的《母乳代用品銷售管理辦法》第三條規定，本辦法所稱母乳代用品，系指以嬰兒為對象的嬰兒配方食品，以及在市場上以嬰兒為對象銷售的或以其它形式提供的經改制或不經改制適宜於部分或全部代替母乳的其它乳及乳制品、食品和飲料，包括瓶飼輔助食品、奶瓶和奶嘴。第九條規定，禁止發布母乳代用品廣告。第十條規定，禁止在廣播、電影、電視、報紙、雜誌、圖書、音像制品、電子出版物等傳播媒介上進行母乳代用品的宣傳，包括播放、刊登有關母乳代用品的報道、文章和圖片。在全國人大常委會法制工作委員會經濟法室編著的《中華人民共和國廣告法解讀》（以下簡稱《解讀》）一書中，作者寫到，“1981年第34屆世界衛生大會通過的《國際母乳代用品銷售守則》中，第一條明確規定，禁止對公眾進行母乳代用品的廣告宣傳。在我國，1995年衛生部、國內貿易部、廣播電影電視部、新聞出版署、國家工商行政管理局、中國輕工總會聯合發布的《母乳代用品銷售管理辦法》第九條也明確規定，禁止發布母乳代用品廣告。這次修改廣告法，將上述規章規定上升為法律，從法律層面對母乳代用品廣告進行限制，禁止在大眾傳播媒介或者公共場所發布母乳代用品廣告”、“需要註意的是，由於母乳代用品屬於專有名詞，第一次在法律中出現，應對其內涵作出明確界定。因此，借鑒了《母乳代用品銷售管理辦法》的相關規定，將其明確為：‘聲稱全部或者部分替代母乳的嬰兒乳制品、飲料和其他食品。’之所以加上‘聲稱’的限制，主要是在研究修改的過程中，有意見提出，鼓勵母乳餵養，限制母乳代用品，是因為母乳代用品不能完全替代母乳，將母乳代用品表述為‘全部或者部分替代母乳’不科學”、“對於母乳代用品，具體是指針對什麽年齡段的嬰兒的食品，本條並未作出明確規定。實踐中一般認為，對於六個月以內的嬰兒，母乳能夠提供全部所需營養，除母嬰患特殊疾病不宜進行母乳餵養、母乳不足等原因外，都應當實行純母乳餵養”。通過以上的梳理與總結，我們可以看出，案例一辦案人員的辦案邏輯：0到6個月的嬰兒乳制品廣告宣傳中必須含有聲稱全部或者部分替代母乳的內容方可認定為違反了第二十條；案例二辦案人員的辦案邏輯：0到6個月的嬰兒乳制品不得做廣告，只要認定是做了廣告，無論其宣傳中是否涉及到聲稱全部或者部分替代母乳的內容，均可認定為違反了第二十條。三、筆者觀點筆者更傾向於案例一的辦案邏輯，對案例二的辦案邏輯持謹慎態度。《釋義》一書對於第二十條的解讀相較《解讀》來說更符合執法實踐，將“聲稱全部或者部分替代母乳”作為定性考慮的因素。《解讀》一書旗幟鮮明地將“聲稱全部或者部分替代母乳的嬰兒乳制品、飲料和其他食品”等同於母乳代用品，並將此類產品廣告進行了一刀切：不允許進行廣告宣傳。盡管《解讀》一書回顧了第二十條的立法過程、歷史沿革，並介紹了加上“聲稱”二字的緣由，仍無法改變第二十條“聲稱全部或者部分替代母乳的嬰兒乳制品、飲料和其他食品”與之前規章關於母乳代用品定義表述不一致的事實。法律在公布那一刻已不再屬於立法者，法律規則的有效性源於它合乎人們的共識。歷史解釋有時未必能揭示法條的真實面目。也許立法者最初草擬第二十條的立法意圖是用該條嚴格禁止母乳代用品廣告。但是，需要註意的是，“聲稱全部或部分替代母乳”與“全部或部分替代母乳”具有本質上的不同。“聲稱”二字表明這裏指的不是商品本身，而是該商品的廣告宣傳中明示或暗示了全部或部分替代母乳。如果沒有了“聲稱”二字，則代表只要商品本身屬於全部或部分替代母乳的商品，不可做廣告。案例二便是遵循此種理解。如果按照此種理解，將“聲稱”二字從第二十條中去掉，案例二的定性仍然可以成立。歷史解釋未能廓清事實真相，我們不妨從目的解釋角度再出發。1994年廣告法沒有關於母乳代用品的相關規定，新廣告法新增了該規定，其主要目的是鼓勵母乳餵養。母乳是嬰兒健康生長與發育的最理想食品。在生命的最初6個月對嬰兒進行純母乳餵養，是實現嬰兒生長、發育和健康的最佳方式。但是，實踐中，有的母乳代用品廣告向新生兒父母傳遞了錯誤的撫育信息，使他們以為配方奶餵養優於母乳餵養，導致我國的母乳餵養率不斷降低，對我國婦女兒童的健康權益造成不良後果。因此，為促進母乳餵養、保護嬰兒健康成長，法律法規才作出了限制母乳代用品廣告的規定。基於以上的分析，我們可以看出，新廣告法第二十條對行為人的違法性判斷其實暗含了所做廣告對消費者傳遞了錯誤的撫育信息，即對消費者構成了一種誤導。這其實就回到了廣告法的基本原則上來，廣告應當真實、合法，廣告不得含有虛假或引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。筆者認為這才是認定一則廣告是否違法的基本法理。

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